VR 17 21 Fractie GBR - Modulus

Geacht College,

1. Uitspraak Gerechtshof Den Haag

Op 7 februari 2017 deed het Gerechtshof Den Haag uitspraak in hoger beroep in de zaak van de Gemeente Rijswijk tegen Modulus. De ze uitspraak is op 9 februari 2017 gepubliceerd. Het betreft het feit, dat de gemeente Rijswijk Modulus Projectontwikkeling en haar bestuurders en subsidiair ook als privé-persoon verwijt onrechtmatig te hebben gehandeld door de notaris in strijd met de waarheid mee te delen dat met de gemeente nader was overeengekomen dat de herrekeningsclausule geschrapt zou worden en dat deze clausule daarom in de leveringsakte moest komen te vervallen. De schade voor de gemeente die het gevolg is van deze onrechtmatige daad is gelijk aan het bedrag, dat de gemeente is misgelopen, te weten € 4.051.336.50 
De rechtbank heeft dDeeze vordering afgewezen wegens gebrek aan belang. Bij exploot van 15 december 2014 is de gemeente in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van 12 maart 2014 en 17 september 2014 van de Rechtbank. Het Gerechtshof Den Haag heeft in hoger beroep de vonnissen van de Rechtbank bekrachtigd en veroordeelt de gemeente Rijswijk in de proceskosten van het hoger beroep begroot op € 5.160 aan griffierecht en € 9.160 aan salaris voor de advocaat ( 2 punten maal tarief VIII)

De gemeente heeft tijdens de procedure gesteld bij monde van twee getuigen (de wethouder en het hoofd Grondzaken) , dat er terzake van de herrekeningclausule geen afspraak is gemaakt.
Modulus heeft bij monde van 4 getuigen kunnen bewijzen, dat er wel degelijk een afspraak was gemaakt. Het betrof een terechte compensatie voor het niet doorgaan van een bouwproject als onderdeel van de transactie van de oude bibliotheek locatie aan de DR. H. Colijnlaan. Deze uitspraak is openbaar en via internet ( ECLI:NL:GHDHA:2017:208 )na te lezen. Het College heeft in IB 17 17 d.d. 16 maart 2017 medegedeeld, dat het College zich nog beraad of het opportuun is om cassatieberoep aan te tekenen..

Vragen:

a. De uitspraak van het Gerechtshof Den Haag op 7 februari 2017 is voornamelijk gebaseerd op de getuigen verklaringen . De getuigen zijn reeds gehoord door de Rechtbank op 17 oktober 2011 en 18 januari 2012. De vraag rijst , waarom dit grote belang in de bewijslast van deze verklaringen van de getuigen - gegeven de uitspraak op 7 februari 2017 -niet onderkend is door de gemeente Rijswijk .Het heeft er - in mijn beleving - alle schijn van, dat er gehandeld is uit politieke overwegingen. Kunt u een plausibele zakelijke verklaring geven voor deze handelswijze ?

b. De feiten kunnen geen onderwerp zijn om in cassatie te gaan. Deze staan nu vast in het vonnis van het Gerechtshof Den Haag. Wat is de reden om mogelijkerwijs in beroep te gaan bij de Hoge Raad en wordt de Raad van tevoren geïnformeerd met als onderbouwing het verplichte advies van een cassatieadvocaat en de daarmee gepaard gaande kosten ?

c. Is er een door de Raad vastgesteld budget voor betaling van de proceskosten ad € 14.320, indien een zaak wordt verloren ?

d. Wat zijn in totaal de externe kosten van de advocaat van deze procedure en alle vorige procedures in de oeriode van 2010 t/m heden ?

2. Toetsing van deze uitspraak op 7 februari 2016 aan beantwoording van gestelde vragen door het College van B & W op grond van artikel 42 vragen door ondergetekende en Drs. Ronald van der Meij op 21 februari 2010 ? De aanleiding tot het stellen van vragen op grond van artikel 42 was de constatering op basis van informatie uit het Kadaster, dat:

“Uit de notariele akte d.d. 22 februari 2006 blijkt, dat de verrekeningclausule voor de meerdere m2 BVO *( rond 30.400 m2 ) doelbewust niet is toegepast bij de levering en betaling van 6000 m2 bouwgrond .”
Onze vraag laan het College luidde:

b. Is deze beslissing aan het College van B & W voorgelegd en waarom heeft u ermee ingestemd ? De beantwoording op 16 maart 2010 door het College luidde als volgt:
“Neen, aan ons hierover geen voorstel voorgelegd. De formaliteiten rond de levering van onroerend goed worden normaal ambtelijk voorbereid en afgedaan. In de regel is sprake van uitvoering an eerder door ons College -veelal in samenspraak met uw raad- genomen besluiten. Deze besluiten hebben geleid tot hert sluiten van de koopovereenkomst. Voor de levering is het vervolgens niet gebruikelijk dat ons hiervoor een separaat voorstel wordt voorgelegd. Ambtelijk wordt gecontroleerd of de ( concept-) akte van levering in overeenstemming is met hetgeen in de koopovereenkomst is overeengekomen. Als dat zo is wordt de volmacht tot ondertekening van de akte van levering ter ondertekening voorgelegd aan de burgemeester. Bij de levering van de kavel aan de Lange leiweg is dit niet anders gegaan. De enige afwijking in vergelijking met de gebruikelijke gang van zaken is dat in dat geval medewerking is verleend aan het sluiten van een akte van cessie met betrekking tot de terugvordering van BTW door Modulus. Uitsluitend op dat punt heeft op 14 februari 2006 nadere besluitvorming plaatsgevonden door ons College. In dit geval moeten we achteraf vaststellen, dat deze ambtelijke controle van de akte van levering is tekortgeschoten.”

c.Indien dit niet het geval is, wie heeft dan deze beslissing genomen? 
De beantwoording op 16 maart 2010 door het College luidde als volgt: “Door de notaris was een ontwerp van de akte van levering opgesteld en ter controle toegezonden aan de gemeente, Controleren of het door een notaris opgestelde ontwerp van een akte van levering in overeenstemming is met daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst , behoorde tot de normale werkzaamheden van de betrokken medewerker van de gemeente.Betrokkene heeft in dit geval over het hoofd gezien dat de akte van levering afweek van de koopovereenkomst.”

d. Had deze functionaris de bevoegdheid hiertoe en Zo neen, welke disciplinaire staf heeft u toegepast in dit geval ? 
De beantwoording op 16 maart 2010 door het College luidde als volgt: “Op het moment dat deze omissie aan het licht kwam, was de verantwoordelijke medewerker niet meer in dienst van de gemeente. Alleen al om die reden kon van het opleggen van een disciplinaire straf geen sprake zijn. Wij laten nadrukkelijk in het midden of de handelwijze van deze medewerker tot het opleggen van een sanctie had moeten leiden.” 
De bovenstaande beantwoording wijkt zeer af van wat er werkelijk - zoals uit vonnis van het Gerechtshof Den Haag blijkt -heeft plaatsgevonden, Immers de wethouder te zamen met het Hoofd Grondzaken had een deal gesloten met Modulus, zoals is gebleken uit het Vonnis van het het Gerechtshof in Den Haag. De deal hield in, dat Modulus terecht compensatie ( gemaakte kosten en winstderving ) wilde voor het niet doorgaan van de bouw van een hoge woontoren bij het station aan de Dr .H. Colijnlaan. Een en ander hing samen met de bouw van de nieuwe bibliotheek. Voorts blijkt uit het vonnis, dat meerdere ambtenaren hier bij betrokken waren.

VRAAG: Is de bij deze transactie betrokken notaris niet ten onrechte het zwarte schaap geweest, waarmee zeer onlangs een vaststellingsovereenkomst is gesloten, waarbij de notaris ten onrechte een bedrag ( geheim ) heeft betaald aan de gemeente ? Het gerechtshof stelt in zijn vonnis op diverse plaatsen uitdrukkelijk , dat de gemeente moet bewijzen het feit, dat de herrekeningsclausule niet was vervallen., De gemeente is daarin niet geslaagd en derhalve gaat mijns inziens ook de notaris vrij uit!

en

Ligt de oorzaak van deze affaire niet primair in een deel van de ambtelijke organisatie, waarbij er onvoldoende tegenkrachten zijn ?
 

Met vriendelijke groeten,


N.J. van Dam RA

Raadslid GBR
 

Antwoord

Het college beantwoordt de vragen als volgt:

1.a.  Er is geen sprake van dat wij het belang van de getuigenverklaringen niet hebben onderkend. Wij hebben evenwel een ander gewicht toegekend aan de inhoud van deze verklaringen dan het Gerechtshof Den Haag gelet op het arrest van 7 februari 2017.

1.b  Mogelijke redenen om in cassatie te gaan zijn dat er sprake is van een ondeugdelijke of onbegrijpelijke motivering door het Gerechtshof van zijn arrest of een beslissing van het Gerechtshof waarbij een wending is gemaakt waarop partijen niet bedacht hoefden te zijn (verrassingsbeslissing). Na overleg met onze advocaat en na het inwinnen van een advies van een cassatieadvocaat zijn wij tot de conclusie gekomen dat in dit geval een cassatieberoep niet kansrijk is en zien wij daarom af van het instellen van cassatieberoep.

1.c   De proceskosten in deze (en alle andere zaken waarin de gemeente tot betaling van proceskosten wordt veroordeeld)  worden ten laste gebracht van de post Overige Goederen en Diensten BV/JZ Juridische Zaken (69604210 / 34330 Overige goederen en diensten)

1.d  In de periode van 2010 tot heden bedragen de externe kosten van de advocaat in deze procedure ca. € 150.000,00.

2.    In deze kwestie is sprake van mogelijke nalatigheid aan de zijde van meerdere betrokkenen. Er is geen sprake van dat wij de notaris in deze als enige een verwijt hebben gemaakt. Zie ook onze beantwoording van de vragen van 21 februari 2010. Evenmin delen wij uw suggestie dat de oorzaak van deze affaire primair in een deel van de ambtelijke organisatie zou liggen.

De grondslag voor de betaling door de notaris is de tussen de gemeente en de notaris gesloten vaststellingsovereenkomst. Daarin is afgesproken welk bedrag door de notaris aan de gemeente wordt betaald.

 

Het college van burgemeester en wethouders,

 

de secretaris,                                                  de burgemeester,

drs. M. Middendorp MPC                                 drs. M.J. Bezuijen 

Politieke partij

Gemeentebelangen Rijswijk